Braucht es im Influencer Marketing überhaupt Verträge?

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Ob Kommode, Hose oder Salatschüssel – wer heute über kreatives Marketing im Netz spricht, nimmt vielfach den Begriff des Influencer Marketings in den Mund. Influencer sind Markenbotschafter – nur irgendwie authentischer als die teuren Testimonials, die man so aus dem Fernsehen kennt.

Segen und Fluch der Authentizität

Influencer – das klingt nach Authentizität oder nach realness, um es in der Sprache der Sozialen Medien auszudrücken. Doch genau diese vermeintliche Unverfälschtheit kann schnell zum Stolperstein werden, denn vielfach ist die Werbung der Influencer für die Fans auf den ersten Blick nicht als solche zu erkennen. Was für die Influencer eine Einnahmequelle ist, wird von den Fans bestenfalls als vermeintliche Produktempfehlung wahrgenommen, zumeist aber als alltägliche Produkt- oder Markennutzung. Und genau das ist die Krux des Influencer Marketings, denn noch immer gilt, egal, ob online oder offline, das gesetzliche Gebot, dass Werbung von redaktionellen Inhalten zu trennen ist und Werbung auf den ersten Blick auch als solche zu erkennen ist.

Influencer Marketing Vertraege

Hat man dieses Problem einmal erkannt, stellt sich ganz folgerichtig die Frage, wie sich die rechtlichen Vorgaben und das Werbebedürfnis der Unternehmen und Agenturen, die auf den Zug des Influencer Marketings aufspringen möchten, überhaupt unter einen Hut bringen lassen. Stellt der Abschluss von Verträgen mit Influencern eine sinnvolle Strategie dar, um unliebsame juristische Konsequenzen zu vermeiden oder zumindest abzuwälzen?

Der rechtliche Rahmen von Werbung

Hier lohnt es sich, sich zunächst noch mal einmal die wichtigsten rechtlichen Grundsätze für die Gestaltung von Werbung zu vergegenwärtigen und dabei besonderes Augenmerk auf die Anforderungen an Werbung mit Videoinhalten zu richten.

Das Trennungsgebot:

Sowohl im Wettbewerbs- als auch im Rundfunkrecht existiert ein sogenanntes „Trennungsgebot“. Das Trennungsgebot besagt, dass Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt werden muss. Ob Blogbeitrag, Social Media-Post oder Video, die Trennung der redaktionellen Inhalte von der Werbung gilt für alle Formen von Content, unabhängig vom Medium.

Für die Werbung mit Videos gelten Sonderregelungen

Wer mit Videoinhalten wirbt, der unterliegt zudem noch gewissen rundfunkrechtlichen Vorschriften, die es zu beachten gilt:

  • Verbot von Schleichwerbung:

Videos unterliegen dem rundfunkrechtlichen Schleichwerbeverbot. Unter Schleichwerbung versteht man jede ungekennzeichnete Erwähnung von Waren und Dienstleistungen. Verboten ist diese dann, wenn sie absichtlich zu Werbezwecken erfolgt und die Nutzer hinsichtlich dieses Werbezwecks in die Irre geführt werden.

  • Grenzen des Product Placements:

Eine Sonderform der Schleichwerbung ist das Product Placement. Beim Product Placement werden Waren, Dienstleistungen, Namen oder Marken in anderen Medien (wie Spielfilmen, Videospielen) – meist im Austausch gegen Geld- oder Sachzuwendungen – als Requisite platziert, wobei der Hersteller die Platzierung seiner Waren/Leistungen/Zeichen mit dem „Ziel der Absatzförderung“ vornimmt.

Auch Product Placement ist grundsätzlich unzulässig. Für den Bereich des klassischen Rundfunks gibt es aber einige Ausnahmen von diesem Verbot. Ob diese Ausnahmen aber auch für das Internet gelten, ist juristisch umstritten und nach gegenwärtigem Stand eine rechtliche Grauzone.

Diese Grauzone birgt bis zu ihrer Klärung auf der einen Seite zahlreiche juristische Risiken, auf der anderen aber auch ein Wirtschafts- und Kreativitätspotenzial. Dass diese Grauzone vermutlich nicht mehr lange existieren wird, darauf deutet so manche Entwicklung der letzten Zeit hin. So geht beispielsweise die Landesmedienanstalt Nordrhein-Westfalen seit Kurzem gegen den YouTuber PietSmiet vor. Ihr Ziel: Er soll eine offizielle Rundfunklizenz für seinen YouTube-Channel beantragen. Der Fall geht demnächst vor Gericht, und wenn sich da herausstellen sollte, dass der YouTuber als Rundfunkanbieter zu behandeln ist, dann gelten für ihn auch die strengen rundfunkrechtlichen Werberegelungen. Weitere Indizien, die eine Verschärfung der Rechtslage vermuten lassen, sind die andauernden Diskussionen über eine Neufassung des „Staatsvertrages für Rundfunk und Telemedien“. Der Staatsvertrag regelt die Vorschriften zu Schleichwerbung und Podukt Placement im Einzelnen.

Mythos „sponsored post“: Influencer Werbung richtig kennzeichnen

Unabhängig davon, ob für das Influencer Marketing nun die strengen rundfunkrechtlichen oder nur die normalen Regelungen gelten, muss Influencer-Marketing so gekennzeichnet werden, dass für die angesprochenen Fans, Freunde und Follower sofort klar wird, dass es sich hierbei – zumindest in Teilen – auch um werbliche Inhalte handelt. Nur so kann eine womöglich wettbewerbswidrige Irreführung der angesprochenen Nutzer vermieden werden. Im Klartext heißt das nichts Anderes als: Wo Werbung drin ist, sollte auch „Werbung“ oder „Dauerwerbesendung“ draufstehen. Auch Product Placements sollten als solche gekennzeichnet werden.

Doch mit dem Verwenden von deutschsprachigen Worten wie „Werbung“, „Anzeige“ oder „Dauerwerbesendung“ tut man sich bislang in der Szene schwer. Man behilft sich lieber mit Anglizismen, – vermutlich, weil diese weniger nach einem gesetzlichen Warnhinweis und mehr nach einem weiteren Anwendungsfall der modernen Feature-Kultur klingen: von „Sponsored Posts“ ist hier dann oft die Rede. Genau mit einem solchen Fall hat sich vor noch nicht allzu langer Zeit das Landgericht München befasst und befunden, dass ein „Sponsored“ als Kennzeichnung nicht ausreichend ist.

Ob ein Hinweis in Form eines Hashtags (beispielsweise #Ad) ausreichend wäre, wurde bisher noch nicht gerichtlich entschieden. Auch insofern ist daher bei der Verwendung aus juristischer Sicht Zurückhaltung geboten.

Verträge mit Influencern – was sollten sie enthalten?

In Gesprächen mit Agenturen und Influencern stellt sich regelmäßig und auf beiden Seiten die Frage, ob sinnvollerweise über die Zusammenarbeit klassische Verträge abgeschlossen werden sollten und – wenn ja – was in den Vertragswerken aufzunehmen und zu vereinbaren ist.

Auch wenn das Influencer Marketing eine vergleichsweise junge Erscheinung ist, die rechtlichen Berührungspunkte der Vertragspartner sind es mitnichten. Neben der sehr wichtigen Frage über die Verteilung der Verantwortung, wenn medien-, wettbewerbs-, jugendschutz- und presserechtliche Regelungen unter den Vertragsparteien nicht eingehalten werden, stellen sich in der Praxis oft eine Vielzahl von klassischen Rechtsfragen, die die Vertragsparteien berücksichtigen und zu Beginn der Kooperation vereinbaren sollten.

Das reicht vom Festlegen des konkreten Tätigkeits- und Leistungsumfangs aufseiten des Influencers, über die Beschreibung des Umfangs von Goodies und Prämien bis hin zum Einräumen von Nutzungs- und Verwertungsrechten.

Alles wichtige Themen, sodass der Abschluss eines schriftlichen Vertrags mit seinem hohen Maß an Rechtssicherheit in der Regel empfehlenswert ist. Hierdurch lässt sich für beide Seiten das Risiko einer kostenpflichtigen Abmahnung wegen Urheber- oder Persönlichkeitsrechtsverletzung erheblich minimieren.

Kennzeichnungspflichten als Vertragsbestandteil?

In der Beratung wird häufig die Frage gestellt, ob die Parteien über die Verantwortung für die Werbekennzeichnung überhaupt eine Vereinbarung treffen sollten. Hier gibt es verschiedene Möglichkeiten:

Die erste Möglichkeit ist, dass man diese Frage bis ins Detail im Vertrag regelt und den Influencern damit alle Pflichten und Kennzeichnungen vorgibt.

Eine andere Möglichkeit ist es, dem Influencer vertraglich einzuräumen, dass er selbst entscheiden soll, wie er die Beiträge kennzeichnet und ihn lediglich dazu zu verpflichtet, die gesetzlichen Vorgaben einzuhalten. Die Verantwortung und Haftung für die Details der Kennzeichnung läge dann zuerst beim Influencer. Für werbende Unternehmen ein klarer Vorteil.

Wählt man hingegen den dritten Weg und schließt einen Vertrag und verzichtet darin auf die Regelung zu den Kennzeichnungspflichten, muss das Unternehmen mit dem Risiko leben, schwarz auf weiß manifestiert zu haben, dass eine Regelung zur Kennzeichnung als Werbung nicht getroffen wurde. Wird ein solcher Vertrag dann Gegenstand einer juristischen Auseinandersetzung, könnte er als Beleg dafür angeführt werden, dass eine unzureichende Kennzeichnung von den Parteien beabsichtigt war, insbesondere dann, wenn im Vergleich die Produkt- und Markenpräsentation ausführlich geregelt wurde.

Verträge mit Influencern schließen: Fazit

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Influencer-Verträge gute Möglichkeiten bieten, festzuhalten, was die eine Partei von der anderen zu erwarten hat und welche Pflichten daraus resultieren. Doch das Influencer Marketing lebt auch von dem kreativen Spielraum, der der Werbeform zugrunde liegt. Wer hier überreguliert, der verliert. Influencer-Verträge sollten sich daher auf das Nötigste konzentrieren. Das senkt für potenzielle Influencer auch die Hemmschwelle eine Kooperation einzugehen und schafft dennoch ein Fundament für eine erfolgreiche Kooperation.

Kennzeichnungspflichten von werblichen Beiträgen sollten so gefasst werden, dass sie einerseits die gesetzlichen Vorgaben erfüllen und etwaige rechtliche Haftungsfragen regeln, aber zugleich ausreichend Spielraum für eine angemessene Umsetzung bleibt.

Die juristischen Diskussionen der jüngeren Vergangenheit zeigen, dass vom Gesetzgeber und den relevanten Brancheninstitutionen Handlungsbedarf im Bereich der Kennzeichnungspflichten erkannt wurde.  Daher ist davon auszugehen, dass es hier in absehbarer Zukunft zu Änderungen der Rechtslage kommt. Dass auf die Branche noch kein Abmahngewitter niedergehagelt ist, ist allein dem unausgesprochenen Konsens in der Szene zu verdanken, nicht gegeneinander juristisch vorzugehen. Es bleibt abzuwarten, wie lange sich Gesetzgeber und Verbände das noch ansehen und wann der Aspekt der Irreführung der Verbraucher an Fahrt aufnimmt.

 

Informationen zum Autor

Dr. Jonas Kahl Spirit Legal

 

 

 

Dr. Jonas Kahl, LL.M., ist Rechtsanwalt bei Spirit Legal LLP und im Bereich Medienrecht und Gewerblicher Rechtsschutz tätig.

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An dieser Stelle erscheinen gelegentlich Gastartikel von verschiedenen Experten des Online Marketings.

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  1. Witzig, keine zwei Monate nach diesem Artikel gab es das erste Urteil dazu und Daniel Fuchs, zu der Zeit angeblich Deutschlands „mächtigster“ männlicher Influencer, hat mit dem Hashtag #ad zwar für Rossmann, aber nicht vor Gericht gepunktet. Das manager magazin schreibt: „(…)In dem Urteil vom 8. Juni 2017 (AZ 13 U 53) heißt es: Eine Kennzeichnung von Werbung mit dem Hashtag #ad, versteckt zwischen mehreren anderen Hashtags, sei keineswegs ausreichend.(…)“.